Comentários às questões de Filosofia de Direito

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Comentários às questões de Filosofia do Direito – XXI Exame de Ordem Unificado/FGV

Clodomiro

Clodomiro José Bannwart Júnior | SARAIVA APROVA | Pós-Doutor em Filosofia. Professor dos Programas de Mestrado em Direito e Mestrado em Filosofia na Universidade Estadual de Londrina

QUESTÃO SOBRE HOBBES

 De acordo com o contratualismo proposto por Thomas Hobbes em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça.

Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta esta lei da natureza.

  • (A) Tratar os iguais e desigualmente os desiguais.
  • (B) Dar a cada um o que é seu.
  • (C) Que os homens cumpram os pactos que celebrem.
  • (D) Fazer o bem e evitar o mal.

COMENTÁRIO:

A questão sobre Hobbes é muito bem vinda à prova da OAB, pois é um autor de grande impacto no Direito Moderno, já que foi um dos pensadores responsáveis, no século XVII, a operar a “dessacralização do direito e do poder político”. O contrato social é a maior inovação conferida à formulação do Estado Social e tudo o que ele comporta para o exercício da sociabilidade, a saber, as instituições jurídicas, o poder político e os valores éticos. É destacado que o direito, a política e a ética compõem a estrutura da razão prática (aspecto da atividade filosófica dedicada à reflexão da ação humana em suas respectivas perspectivas: valorativa (Ética); coletiva (Política) e normativa (Direito).

A partir de Hobbes e autores correlatos, como Hugo Grócio e Pufendorf, a razão prática passa a ser regida sob a égide do contratualismo, o que acarreta implicações significativas, sobretudo à forma de se conceber o Direito a partir da Modernidade.

O contrato “resulta de uma artificialidade criada pela própria razão e tem como objetivo assegurar a soberania e a lei como condição de realização da justiça. Evidencia, pois, que para Hobbes a lei é a condição da justiça e não o contrário”. Em suma, é a lei criada pelos homens (positivismo) que dará suporte para a realização da justiça (direitos naturais).

Hobbes considera a aptidão inata que há no homem de conservar a sua vida como um direito natural inquestionável. Para a conservação deste direito surge “a necessidade de um pacto que permita estabelecer as condições para a preservação social da vida individual. É da lei natural – desejo de autoconservação – que se origina o fundamento da lei positiva, assegurado pelo pacto social”. Assim, desrespeitar o pacto (norma positiva) é, em síntese, desrespeitar a própria lei natural, portadora de justiça. O pacto carrega em si a realização da justiça.

Logo, a alternativa correta é a letra C.

Referência Bibliográfica:

BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José. Filosofia do Direito. In: LENZA, Pedro. OAB Esquematizado. Primeira Fase. Volume Único. São Paulo: Saraiva, 2017

QUESTÃO SOBRE JOHN STUART MILL

“Há um limite para a interferência legítima da opinião coletiva sobre a independência individual, e encontrar esse limite, guardando-o de invasões, é tão indispensável à boa condição dos negócios humanos como a proteção contra o despotismo político.”(John Stuart Mill)

A consciência jurídica deve levar em conta o delicado balanço entre a liberdade individual e o governo das leis. No livro A Liberdade. Utilitarismo, John Stuart Mill sustenta que um dos maiores problemas da vida civil é a tirania das maiorias.

Conforme a obra citada, assinale a opção que expressa corretamente a maneira como esse autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária.

  • (A) A tirania resulta do poder do povo como autogoverno porque o povo não é esclarecido para fazer suas escolhas. A proteção contra essa tirania é delegar o governo aos mais capacitados, como uma espécie de governo por meritocracia.
  • (B) A deliberação de juízes ao imporem suas concepções de certo e errado sobre as causas que julgam, produz a mais poderosa tirania, pois subjuga a vontade daqueles que estão sob a jurisdição desses magistrados. Apenas o duplo grau de jurisdição pode proteger a sociedade desta tirania.
  • (C) Os governantes eleitos impõem sobre o povo suas vontades e essa forma de opressão é a única tirania da maioria contra a qual se deve buscar a proteção na vida social, o que é feito por meio da desobediência civil.
  • (D) A sociedade, quando faz as vezes do tirano, pratica uma tirania mais temível do que muitas espécies de opressão política, pois penetra nos detalhes da vida e escraviza a alma. Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.

COMENTÁRIO:

As questões que compõem a prova da OAB seguem, em regra, a seguinte estrutura: texto-base, enunciado e alternativas. Na presente questão há de se notar que há um texto-base subdividido em duas partes: há um fragmento do autor cobrado (John Stuart Mill), acrescido de um segundo texto produzido pelo elaborador da questão. Isso é suficiente para tornar a questão complexa e difícil. Pior ainda é perceber que os dois textos não se comunicam e, ambos, não dialogam com o enunciando, a saber, com o comando da questão. Vejamos!

No texto de Stuart Mill é apresentada uma contraposição entre liberdade individual e opinião coletiva. No segundo texto, a contraposição é exposta de forma dúbia: num primeiro momento aparece a polaridade entre liberdade individual e governo das leis; e, num segundo momento, entre liberdade individual e tirania da maioria.

Então é fácil perceber que a liberdade individual é contraposta com: (1) opinião coletiva; (2) governo das leis; (3) tirania da maioria.

E o que pede o enunciado? Qual comando é dado à questão. Enfim, o que a questão exige do candidato?

Exige-se o seguinte: “a maneira como esse autor entende o que seja tirania e a forma de proteção necessária”.

Nota-se que o enunciado solicita algo que não aparece no texto-base.O texto-base, apesar de confuso, aponta a contraposição entre o individual e o coletivo.

O enunciado abandona a contraposição apresentada e solicita a compreensão que Stuart Mill possui de tirania. E mais: exige que se aponte uma forma de combate da mesma.

O texto-base foi utilizado como mero pretexto, sem servir de contexto para a resolução da questão. Se o texto-base for retirado e o candidato começar a leitura a partir do enunciado, vai dar na mesma. Não terá ele nenhum norte para a resolução da mesma, já que o conteúdo cobrado é muito específico.

Importa dizer que se trata de uma questão mal elaborada em sua estrutura formal, que pouca contribuição fornece ao candidato para alcançar o gabarito. Além do mais, é cobrado um conteúdo altamente específico de um autor pouco conhecido e que aparece pela primeira vez na prova da OAB. Salta aos olhos a seguinte indagação: qual o grau de contribuição dessa questão ao postulante da OAB? Eu diria que apenascoopera para coleção de erros do candidato, nada mais.

Como chegar ao gabarito? Por eliminação!

Veja que a alternativa (A) menciona a tirania como resultado do poder do povo, como autogoverno. E a proteção se daria por meio do governo dos mais capacitados, o governo da meritocracia.

A alternativa (B) fala da tirania dos juízes, tendo como meio alternativo o duplo grau de jurisdição.

A alternativa (C) trata da tirania dos governantes, tendo como alternativa a desobediência civil.

E a alternativa (D) menciona a tirania da sociedade, ou melhor, a tirania da opinião, porém, sem apontar uma saída ou resolução.

A alternativa (D) é apresentada como gabarito, apesar de a mesma pecar por não demonstrar uma parte essencial cobrada no enunciado, qual seja, “a forma de proteção necessária” capaz de combater a tirania. O conteúdo da alternativa (D)se limita a afirmar: “Por isso é necessária a proteção contra a tirania da opinião e do sentimento dominantes.” Das formas de tiranias apresentadas nas quatro alternativas, a (D) é a única que contempla a tirania expressa no texto-base de Stuart Mill, a tirania da opinião. E aí aparece o paradoxo da questão: o gabarito é quase que um resumo do fragmento de Stuart Mill.

Afinal, a questão avaliou o que do candidato?

Não deixa de ser uma péssima questão, mal formulada e com a cobrança de um conteúdo altamente específico, pouco contribuindo para que a Filosofia do Direito encampe um papel mais reflexivo em uma prova que se vale, em grande medida, de exacerbada habilidade técnica e de elevada exigência de memorização.

Clodomiro José Bannwart Júnior é Professor de Filosofia do Direito do Saraiva Aprova e autor no livro OAB 1ª FASE ESQUEMATIZADO. Clique na imagem abaixo e saiba mais.

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